T.U. 13/01/2006

49.1 e 49.2. direttiva 17, 41 direttiva 18, 79 codice: informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni; T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

54.4. direttiva 17, 45 direttiva 18, 38 codice: requisiti di idoneità morale 55 direttiva 17, 53 direttiva 18, 81 - 84 codice: criteri di aggiudicazione 56 direttiva 17, 54 direttiva 18, 85 codice: aste elettroniche 57 direttiva 17, 55 direttiva 18, 86 – 87 - 88 codice: offerte anomale Pertanto, anziché ripetere norme identiche, si è ritenuto opportuno dettare una norma di rinvio. Sono stati inoltre enucleati altri articoli della parte II, che non sono di diretta derivazione comunitaria, e che sono da ritenere estensibili anche ai settori esclusi. In particolare si tratta dei seguenti articoli:

articoli 35, 36, 37, 38: requisiti di consorzi e raggruppamenti temporanei, requisiti di moralità;

articolo 51 – vicende soggettive del candidato e dell’offerente;

articolo 53 – Tipologia e oggetto del contratto, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione;

articolo 55 – Procedure aperte e ristrette, commi 1, 3, 4, 5, 6;

articolo 58 -dialogo competitivo;

articolo 73 – Forma e contenuto delle domande di partecipazione;

articolo 74 - Forma e contenuto delle offerte;

articolo 81 - Criteri per la scelta dell’offerta migliore, comma 3;

articolo 131 – piani di sicurezza; cfr. art. 20, d.lgs. n. 158/1995. Conformemente a quanto si evince già dal d.lgs. n. 158 del 1995 e dalla l. n. 109 del 1994, non vanno estese ai settori esclusi le norme in tema di programmazione, esecuzione del contratto (ivi compresi gli istituti di direzione, contabilità, collaudo). Inoltre, si applicano le disposizioni della parte IV (contenzioso) e V (disposizioni di coordinamento, finali e transitorie). Il comma 2 dell’articolo in commento lascia la facoltà agli enti aggiudicatori di applicare, in via di autolimitazione, altre disposizioni della parte II, ivi comprese quelle relative al project financing, già ritenuto applicabile ai settori speciali, alla cui applicazione non sono obbligati per legge. Tale autolimitazione va dichiarata nell’invito con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui tale invito manca, nell’invito a presentare un’offerta.

Art. 207 (Enti aggiudicatori) (Art. 2 e 8 direttiva n. 17/04; Art. 1 e 2 D.lgs. 158/95) 1 La parte III del presente codice si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti : 2 a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di 3 cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice; 4 b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro 5 attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 208 a 213 e operano in virtù di diritti 6 speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro. 7 8 Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una 9 concessione o altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare a uno o più soggetti 10 l’esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla 11 capacità di altri soggetti di esercitare tale attività. 12 Relazione all’articolo 207 Il presente articolo recepisce gli artt. 2 e 8 della direttiva 2004/17/CE, rinviando, per quanto concerne la definizione di enti aggiudicatori alle definizioni già contenute nell’art. 1, comma 28. Va segnalato che, diversamente dal D.Lgs. 158/95, si utilizza l’espressione “ente aggiudicatore” e non “soggetto aggiudicatore” al fine di riservare tale ultima nozione alla speciale disciplina di cui alla parte II, capo IV, relativa alle infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi. La direttiva 2004/17/Ce, non reca più l’elencazione delle condizioni in base alle quali deve ritenersi che il soggetto agisca secondo un diritto speciale o esclusivo prevista dall’art. 1, comma 3 della direttiva 93/38/Ce. Anzi, il 25° considerando della direttiva 2004/17, precisa che “È necessario dare una definizione appropriata della nozione di diritti speciali o esclusivi. Da questa definizione deriva che il fatto che un ente si possa avvalere, per costruire reti o installare strutture portuali o aeroportuali, di una procedura per l'esproprio per pubblica utilità o per l'uso della proprietà privata, o possa usare, per installare impianti della rete, il suolo, il sottosuolo e lo spazio sovrastante la pubblica via, non costituisce in sé un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Neppure il fatto che un ente ali- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. menti di acqua potabile, elettricità, gas o calore una rete a sua volta gestita da un ente che gode di diritti speciali o esclusivi concessi da un'autorità competente dello Stato membro interessato costituisce, in sé, un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Parimenti, non possono essere considerati diritti esclusivi o speciali quelli concessi da uno Stato membro in qualsiasi forma, anche mediante atti di concessione, ad un numero limitato di imprese in base a criteri obiettivi, proporzionali e non discriminatori, che offrano agli interessati che soddisfino tali criteri la possibilità di beneficiarne”. Pertanto non viene più riportato il comma 4 dell’art. 1 del D.Lgs. 158/95. L’eliminazione dell’elenco delle fattispecie in cui di ritiene ricorrere un diritto speciale o esclusivo dovrebbe rendere più agevole il ricorso alla speciale procedura di cui all’art. 30 della direttiva 2004/17, recepita dall’art. 219 del presente codice, che prevede l’esenzione delle attività dall’ambito di applicazione delle norme comunitarie sui settori esclusi, Il comma 4, analogamente a quanto previsto l’art. 10 del D.Lgs. 158/95, prevede la possibilità che gli elenchi degli enti aggiudicatori possano essere possono modificati o integrati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente.

Art. 208 (Gas, energia termica ed elettricità) (art. 3, direttiva 2004/17, art. 3, D.Lgs. 158/1995) 1 Per quanto riguarda il gas e l'energia termica, le norme della presente parte si applicano alle 2 seguenti attività: 3 a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in 4 connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; oppure 5 b) l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica. 6 7 L'alimentazione con gas o energia termica di reti che forniscono un servizio al pubblico da parte 8 di un ente aggiudicatore che non è un'amministrazione aggiudicatrice non è considerata un'attività 9 di cui al comma 1, se ricorrono le seguenti condizioni: 10 a) la produzione di gas o di energia termica da parte dell'ente interessato è l'inevitabile risultato 11 dell'esercizio di una attività non prevista dai commi 1 o 3 del presente

articolo o dagli articoli da 12 209 a 213; 13 b) l'alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e 14 corrisponde al massimo al 20% del fatturato dell'ente, considerando la media dell’ultimo triennio, 15 compreso l'anno in corso. 16 17 Per quanto riguarda l'elettricità, la presente parte si applica alle seguenti attività: 18 a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico 19 in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; 20 b) l'alimentazione di tali reti con l'elettricità. 21 22 L'alimentazione con elettricità di reti che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente 23 aggiudicatore che non è un'amministrazione aggiudicatrice non è considerata un'attività di cui al 24 comma 3 se ricorrono le seguenti condizioni: 25 a) la produzione di elettricità da parte dell'ente interessato avviene perché il suo consumo è 26 necessario all'esercizio di un'attività non prevista dai commi 1 o 3 del presente articolo o dagli 27 articoli da 209 a 213; 28 b) l'alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio dell'ente e non supera il 29 30% della produzione totale di energia dell'ente, considerando la media dell’ultimo triennio, 30 compreso l'anno in corso. 31 Relazione all’articolo 208 Il presente articolo recepisce l’art. 3 della direttiva 2004/17 che, peraltro non modifica il precedente regime previsto dall’art. 2, par. 5 della direttiva 93/38. La sostanziale differenza rispetto al previgente art. 3 del D.Lgs. 158/95 è costituita dalla maggior articolazione delle attività incluse e delle esenzioni prevista dalla nuova direttiva. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Art. 209 (Acqua) (art. 4, direttiva 2004/17; artt. 3 e 8, D.Lgs. 158/95) 1 Per quanto riguarda l’acqua, le norme della presente parte si applicano alle seguenti attività: 2 a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico 3 in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, 4 b) l'alimentazione di tali reti con acqua potabile. 5 6 La norme della presente parte si applicano anche agli appalti o ai concorsi attribuiti od 7 organizzati dagli enti che esercitano un'attività di cui al comma 1, e che, alternativamente: 8 a) riguardano progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d'acqua 9 destinato all'approvvigionamento d'acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale 10 d'acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o di drenaggio, 11 b) riguardano lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue. 12 13 L'alimentazione con acqua potabile di reti che forniscono un servizio al pubblico da parte di un 14 ente aggiudicatore che non è un'amministrazione aggiudicatrice non è considerata un'attività di cui 15 al comma 1 se ricorrono le seguenti condizioni: 16 a) la produzione di acqua potabile da parte dell'ente interessato avviene perché il suo consumo è 17 necessario all'esercizio di una attività non prevista dagli articoli da 208 a 213; 18 b) l'alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio dell'ente e non supera il 19 30% della produzione totale d'acqua potabile dell'ente, considerando la media dell’ultimo triennio, 20 compreso l'anno in corso. 21 Relazione all’articolo 209 Il presente articolo recepisce l’art. 4 della direttiva 2004/17, confermando l’espressa inclusione dei progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio e lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue. Infatti, secondo quanto esposto nel 26° considerando “È opportuno che gli enti aggiudicatori applichino procedure comuni di aggiudicazione degli appalti per le loro attività relative all'acqua e che tali procedure vengano applicate anche quando un'autorità aggiudicatrice ai sensi della presente direttiva aggiudica appalti per proprie attività riguardanti progetti idraulici, di irrigazione, di drenaggio nonché di evacuazione e trattamento delle acque reflue. Tuttavia, le regole sugli appalti come quelle proposte per gli appalti di forniture sono inadeguate per gli acquisti d'acqua, data la necessità di approvvigionarsi presso fonti vicine al luogo di utilizzazione”.

Art. 210 (Servizi di trasporto) (art. 5.1, direttiva 2004/17, art. 5, D.Lgs. 158/1995; art. 37, co. 3, l. n. 166/2002) 1 Le norme della presente parte si applicano alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo. 2 Nei servizi di trasporto, si considera esistere una rete se il servizio viene fornito alle condizioni operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, quali le condizioni relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio. 3 Sono ricomprese nel settore dei trasporti le opere strettamente funzionali alla realizzazione dei sistemi trasportistici, quali le strutture finalizzate all'intermodalità. Relazione all’articolo 210 Il presente articolo recepisce l’art. 5 della direttiva 2004/17Ce, con l’interpretazione autentica (comma 3) di cui all’art. 37, comma 3, L. n. 166 del 2002. L’esenzione di cui all’art. 5, par. 2, della direttiva è richiamato mediante rinvio all’art. 23 collocato nel Titolo II della Parte I, relativo ai contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice, secondo cui “Il presente codice non si applica agli appalti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, che erano esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’articolo 2, paragrafo 4, della stessa”. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.